事业单位参与政采无需营业执照
日期:2010-12-06  来源:

编者按 事业单位能否成为政府采购供应商在业界存在争议。有人认为,事业单位不能成为政府采购供应商,理由是《政府采购法》第二十二条要求的参加政府采购的供应商应该具备的条件(比如良好的商业信誉、经营活动等条件)上看,事业单位不满足;有人则认为,事业单位有条件参加政府采购,成为政府采购的供应商。“事业单位在一定条件下是可以参与政府采购投标活动的,前提是要按照事业单位管理的相关规定,到工商管理部门办理《企业法人营业执照》或《营业执照》”(《政府采购采购信息报》927期3版《事业单位能否参与政府采购投标》专题讨论中郭俊杰的观点);还有人表示,事业单位完全可以参加政府采购活动,成为政府采购供应商。“事业单位符合《政府采购法》和《政府采购货物和服务招标投标管理办法》中关于对投标人(供应商)的资格要求的规定,因此可以参加政府采购活动,不能作为资格不合格而被拒绝”(927期3版《事业单位能否参与政府采购投标?》专题讨论中张文龙的观点)。

  广西壮族自治区政府采购中心法律顾问沈德能在看了《政府采购采购信息报》关于《事业单位能否参与政府采购投标》的专题讨论后,查阅了大量法律文件,并进行相关调研,再次就这个这问题进行了深入分析。希望他对这个问题的分析能对您的工作有所帮助。

  符合法律关于供应商的要求

  根据《事业单位登记管理暂行条例》第三条的规定,事业单位经县级以上各级人民政府及其有关主管部门批准成立后,应当依照本条例的规定登记或者备案。事业单位应当具备法人条件。《事业单位登记管理暂行条例实施细则》第六条还要求登记管理机关向核准设立登记的事业单位颁发《事业单位法人证书》。《事业单位法人证书》是事业单位法人资格的惟一合法凭证。因此,根据《政府采购法》第二十一条的规定,事业单位作为法人,如果有能力向采购人提供货物、工程或者服务,就可以成为政府采购的供应商。

  再对照《政府采购法》第二十二条供应商参加政府采购活动应当具备的条件进行分析:(一)具有独立承担民事责任的能力。关于这一项,。事业单位是法人单位,具有独立承担民事责任的能力。(二)具有良好的商业信誉和健全的财务会计制度。事业单位虽然不是公司等经营性单位,参照经营性单位的考核内容,事业单位也完全可以提供相应的材料证明其良好的信誉,我国的事业单位都严格按照事业单位财务管理制度管理,其财务会计制度是健全的。(三)具有履行合同所必需的设备和专业技术能力。在我国,有的事业单位,如高等院校、科研院所、质检单位、技术认证单位都具有必要的技术设备、人员,具有完成政府采购项目的能力。(四)有依法缴纳税收和社会保障资金的良好记录。事业单位都可以按照《政府采购法》关于依法纳税和缴纳社会保障资金要求提供相应的材料予以证明。(五)参加政府采购活动前三年内,在经营活动中没有重大违法记录。事业单位的业务“经营”活动如不存在违法记录,也符合《政府采购法》的要求。

  参加政采是现实所需

  从《事业单位登记管理暂行条例实施细则》第四条规定的事业单位的服务范围可以看出,事业单位的服务包含在政府采购对象之一的“服务”之中,从《2010-2011年广西壮族自治区政府集中采购目录及限额标准》“1C04会议服务,1C06工程设计、造价咨询、勘察。自治区本级、地级市(年度)预算金额5万元以上;2C04其他服务(包括:审计、评估、咨询、广告设计,可行性研究、规划、项目代建单位等服务)。自治区本级、地级市(年度)预算金额10万元以上”、《云南省2010-2011年政府集中采购目录及限额标准》“B305办公场所物业管理;B308工程设计;B309社会中介服务,包括咨询、会计、评估、工程造价、工程监理、保险经纪、法律服务、招标代理等”可以看出,某些政府采购的服务只有事业单位能提供。如果事业单位不是政府采购供应商,那么有的服务将无法进行政府采购。因此,事业单位参加政府采购是现实的客观要求。

  采购实践证明,政府采购供应商必须包含事业单位。1. 从采购目录和采购标准上看,事业单位就是供应商。如勘探与勘察、测绘、检验检测与鉴定、信息与咨询等都是政府采购的对象,同时就是事业单位的业务范围;2. 某些政府采购的“服务”只能由事业单位提供,或者一定范围内的惟一事业单位提供,如“测绘、检验检测与鉴定”;3. 事业单位参加市场竞争已经是客观事实,长期以来,我国的事业单位都直接积极参与市场竞争,成为市场经济中的重要主体,政府采购作为公共资源交易中的市场行为不可能确少事业单位;4. 从财政部制定的《自主创新产品政府首购和订购管理办法》第十四条和第十七条也可以看出,政府采购的供应商包含“事业单位”。

  可以参加政采取得合法收入

  《事业单位登记管理暂行条例》第十五条规定,事业单位开展活动,按照国家有关规定取得的合法收入,必须用于符合其宗旨和业务范围的活动。此条例并没有禁止事业单位通过开展活动取得合法收入,也没有规定事业单位只能由财政提供资金。相反,该条例还明确规定,事业单位开展活动取得收入是合法的,这当然包含事业单位参加政府采购活动,取得合法收入。

  参加政采无需《营业执照》

  《事业单位登记管理暂行条例》仅仅规定,事业单位依法举办的营利性经营组织必须实行独立核算,依照国家有关公司、企业等经营组织的法律、法规登记管理。也就是说,事业单位在举办营利性经营组织的时候要获得《营业执照》,没有规定事业单位本身参加经营活动要同时具有《营业执照》。《事业单位法人证书》是事业单位法人资格的惟一合法凭证。具有《事业单位法人证书》就当然具有开展活动的合法资格,无需其他执照。

  虽然《中华人民共和国企业法人登记管理条例》第二十七条规定“事业单位、科技性的社会团体根据国家有关规定,设立具备法人条件的企业,由该企业申请登记,经登记主管机关核准,领取《企业法人营业执照》方可从事经营活动”,第二十八条规定“根据国家有关规定,实行企业化经营,国家不再核拨经费的事业单位和从事经营活动的科技性的社会团体,具备企业法人登记条件的,由该单位申请登记,经登记主管机关核准,领取《企业法人营业执照》,方可从事经营活动”,第三十五条第二款规定“根据国家有关规定,由国家核拨经费的事业单位、科技性的社会团体从事经营活动或者设立不具备法人条件的企业,由该单位申请登记,经登记主管机关核准,领取《营业执照》,在核准登记的经营范围内从事经营活动”,但是这些要求有企业法人营业执照或者营业执照的事业单位没有涵盖所有的事业单位,仅限于企业化经营或者从事经营活动。也就是说,并非所有的事业单位参加政府采购都需要营业执照,而且事业单位在其核准的业务范围内参加政府采购不是“经营”行为而是业务行为。

  当前就《中华人民共和国企业法人登记管理条例》所涉及需要企业法人营业执照的事业单位基本上已经改制完毕,变成了企业单位,其所涉及的需要营业执照的事业单位基本上不存在了,从2006年深圳市委办公厅、深圳市人民政府办公厅印发的《深圳市深化事业单位改革指导意见》中就可以看出,经营服务类事业单位必须进行相应改制。

  综上所述,事业单位参加政府采购既没有法律障碍,也是现实的客观需求,其完全可以参加政府采购,而且不必以持有《企业法人营业执照》或《营业执照》为前提。

 超出业务范围不能一概认定为无效

  政府采购方式(招标、竞争性谈判、询价、单一来源和其他方式)是订立合同的方式之一,在政府采购项目评审中对事业单位超越业务范围的评审也要遵循司法解释的要求。既然超越一般业务范围订立的合同是有效的合同,作为订立合同方式之一的政府采购行为也不因为事业单位超越一般业务范围而认定投标等参加采购的行为无效。

  在厘清了事业单位可以无障碍地参与政府采购后,事业单位在其设立的宗旨和业务范围外参加政府采购活动的效力问题又“浮出了水面”。《事业单位登记管理暂行条例》要求事业单位可以合法开展活动,取得合法收入,但并未规定“超越事业单位的宗旨和业务范围开展活动一律无效”。

  《事业单位登记管理暂行条例实施细则》第二十七条规定,事业单位宗旨是指举办事业单位的主要目的,事业单位业务范围是对事业单位可以开展的业务事项的界定。事业单位业务范围应当符合宗旨的要求,并与其资金、场地、设备、从业人员以及技术力量相适应。事业单位应当在核准登记的业务范围内开展活动。该实施细则第二十八条规定,事业单位业务范围涉及国家实行资质认可管理或者执业许可管理的业务事项,须取得有关部门的资质认可或者执业许可后,方可申请登记;对已经取得相关资质认可或者执业许可的事业单位,核准登记的相关业务事项不得超出资质认可或者执业许可的范围。

  笔者认为,在事业单位参加政府采购项目的评审中应当参照企业超越经营范围的民事行为是否有效的法律法规和司法解释的原理来确定事业单位在其设立的宗旨和业务范围外参加政府采购活动的效力,而不是一概认定为无效。

  1. 超越了法律、行政法规或者国务院决定规定须经批准的项目而未取得批准的,超越的经营范围无效。如果政府采购的项目必须具有法律、行政法规或者国务院决定规定须经批准的经营资格资质或者行政许可的,事业单位如果事先没有获得批准就参与政府采购的,其行为无效。

  2. 事业单位如果已经获得批准参与政府采购的经营资质或者行政许可,但没有向登记机关变更经营范围登记的,事业单位参与的采购行为有效。这种情况下事业单位仅仅违反变更登记的规定,不是违反行政审批、行政许可的规定。因此,已经获得批准参与政府采购的经营资质或者行政许可,但没有向登记机关变更业务范围登记的,不得以超越业务范围为由拒绝事业单位的投标或者竞标等。

  最高人民法院司法解释《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(一)》第十条规定:“当事人超越经营范围订立合同,人民法院不因此认定合同无效。但违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营规定的除外。”司法解释明确了超越经营范围(含没有经营范围)但不违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营(不违反行政许可、行政审批项目)订立的合同是有效合同。

  政府采购方式(招标、竞争性谈判、询价、单一来源和其他方式)是订立合同的方式之一,在政府采购项目评审中对事业单位超越业务范围的评审也要遵循司法解释的要求。既然超越一般业务范围订立的合同是有效的合同,作为订立合同方式之一的政府采购行为也不因为事业单位超越一般业务范围而认定其投标等参加采购的行为无效。

相关链接

  《事业单位登记管理暂行条例》第二条  本条例所称事业单位,是指国家为了社会公益目的,由国家机关举办或者其他组织利用国有资产举办的,从事教育、科技、文化、卫生等活动的社会服务组织。事业单位依法举办的营利性经营组织,必须实行独立核算,依照国家有关公司、企业等经营组织的法律、法规登记管理。

  《事业单位登记管理暂行条例实施细则》第四条  本细则所称事业单位,是指国家为了社会公益目的,由国家机关举办或者其他组织利用国有资产举办的,从事教育、科研、文化、卫生、体育、新闻出版、广播电视、社会福利、救助减灾、统计调查、技术推广与实验、公用设施管理、物资仓储、监测、勘探与勘察、测绘、检验检测与鉴定、法律服务、资源管理事务、质量技术监督事务、经济监督事务、知识产权事务、公证与认证、信息与咨询、人才交流、就业服务、机关后勤服务等活动的社会服务组织。

  《深圳市深化事业单位改革指导意见》经营服务类事业单位及其改革  经营服务类事业单位所从事的业务一般不属于政府应当直接提供的公共服务职责范围。根据此类事业单位的职责任务、服务对象和资源配置等方面的不同情况,进一步划分为经营开发类和中介服务类。

  1.经营开发类事业单位。指面向市场从事生产、经营和开发性活动的单位。这类单位已经实现或经过相应调整后可以实现由市场配置资源,不宜由政府举办。主要包括党政机关所属培训机构和接待基地、后勤服务、新闻传媒出版、影视文艺创作、开发性科研、勘察设计等单位。

  经营开发类事业单位原则上全部转为企业,注销事业单位法人登记并依法进行企业注册登记。无市场前景、转企后难以生存的单位予以撤销;由我市代管而产权不属于我市的单位,交回上级主管部门管理。今后不再批准设立经营开发类事业单位。

  2.中介服务类事业单位。指利用专业知识和技能,从事市场服务、社会公证、行业协调和社会服务的单位。这类单位的行为受法律法规、行业自律机制和单位章程或规则的约束,其运营成本和其他支出主要通过向社会提供有偿服务得到补偿。按照国际惯例,中介服务类事业单位通常是由社会力量举办,以合伙制或有限责任制形式运作,主要包括仲裁公证、经济鉴证、检验检测、咨询服务、要素市场中介等机构。

  中介服务类事业单位原则上实行脱钩改制,不再列入事业单位序列,其中直接为市场主体提供服务、与市场经营活动密切相关的单位,改制为市场中介组织;为会员提供服务的单位,转按社团运作;依据国家法律法规履行强制性检测认定职能的单位,保留事业建制,按照效能原则整合资源,打破部门和行业界限,进行合理重组。

  《自主创新产品政府首购和订购管理办法》第十四条  订购产品政府采购合同应当授予在中国境内具有中国法人资格的企业、事业单位。(作者:沈德能  )