“下属单位”投标拷问制度公信力
- 时间：2011-08-18
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近段时间，政府采购、招标投标与“下属单位”、“关联企业”着实关联了一把。
往近看，南京“天价路牌”事件被曝中标公司系南京城管局下属单位、“7.23”动车追尾事故铁道部被追问关联企业中标高铁项目；再往远看，孔子学院网站运营招标，中标公司被网友“人肉”乃采购人国家汉办直属企业、2009年审计署披露国家旅游局所属机关服务中心负责人以该局政府采购领导小组成员和投标单位法定代表人的双重身份，参与了该局2099.45万元旅游宣传品制作项目的招标并成为中标单位……
一起起“关联”事件引发了公众对招标采购背后利益输送的种种猜想，也使政府采购监管部门陷入两难的境地。广东省某市财政局政府采购科负责人向记者表示，他们无法解决因采购人下属单位参与投标引发的投诉。另据记者了解，近日，在某采购中心召集的质疑讨论会上，针对采购人下属单位是否可以参与所属部门项目投标的问题，持相反观点的专家各执己见，未达成一致。
于情 各有各的理
据记者了解，就关联度而言，采购人单位与下属单位或是上下隶属关系，或是控股关系，有的甚至是采购人单位负责人与下属单位法人同属一人。而就单位性质而言，参加投标的下属单位并非全为企业。“由于越来越多的财政支出被纳入政府采购，一些采购人单位下属的差额拨款事业单位也不得不通过投标来竞争项目。”上述广东省某市政府采购科负责人介绍说：“我市城管局下属的园林管理所就是通过投标来竞争该局的城市绿化项目。”
“一方面，这体现了公共财政支出改革的优越性，因为在政府采购制度实施之前，这些项目理所当然是下属单位的，程序不公开，公众根本无从知晓，这本身是莫大的进步。”一位从事政府采购10多年的业内专家说，“另一方面，由此出现的新问题、新纠纷让政府采购部门有些手足无措。” “我觉得质疑供应商和采购人单位说得都有道理。”一位曾受邀参加类似质疑案讨论的专家说，质疑供应商的质疑函中写到，当他们发现投标单位之一是采购方的关联企业，属于政企不分时，感到国家的法律尊严、其他投标人的权益被愚弄了。而采购人反驳道，下属单位是具有独立法人资格的企业，作为自负盈亏的市场主体岂能没有参加市场竞争的资格？质疑供应商针锋相对：你可以参加其他项目的市场竞争，但不能参加主管单位的项目竞标，“老子”决策，“儿子”实施，能没嫌疑吗？
“从情感上来讲，我非常理解供应商的质疑。但是像我市园林管理所参与竞标一样，因为专业水平不够，下属单位被其他公司比下去是常有的事。”上述广东省某市政府采购科负责人说，一些差额拨款的事业单位，财政拨付资金非常有限，大部份资金要从市场上获取，且一些单位的专业局限性很强，如果不竞标主管单位的项目，他们可能就要饿死。
“这涉及到一个深层次的问题，就是在政企分离改革还不彻底的领域，这些下属企业该何去何从？”国家信息中心助理研究员吕汉阳说。
从情理上来讲，各方观点似乎都有情有理。那么从法理的角度考量，情况又如何呢？
于法 各有各的依据
无论是《政府采购法》，还是财政部的法规制度，都没有就采购人的下属单位参加该采购人招标项目投标的问题进行禁止性规定，这是所有受访者的共识。但是基于现有法律法规，大家所持的观点是相反的。
中国人民大学法学院教授刘俊海认为，只要“下属单位”具备招标文件要求的资质和条件，就可以参加投标，需要回避的是“与供应商有利害关系的采购人员及相关人员”，而非采购单位和供应商。“但要遵守规则，如采购人不得向其下属单位透露内幕信息，确保招标程序符合‘三公’原则等。”刘俊海说。
而另一位参加过《招标投标法》、《政府采购法》立法工作的实务专家则持完全相反的意见。“确实没有明确的条款对该类情形有禁止性的规定，但是可以根据法律原则来进行限制。”该专家说，“‘下属企业’与采购人单位之间的利害关系是回避不了的事实，也是解释不清的事实。《政府采购法》要求的是‘三公’，投标人要求的是‘三公’，能不能做到，不是可以解释清楚的。”
前世行专家杨大伟表示，上述情况被世行和亚行定义为利益冲突（Conflict of Interests) ，与招标方有直接或间接关系的企业事业单位均不得参与该招标方组织的投标。
【专家支招】
针对供应商关于“不公平”的质疑，支持“下属单位”参与投标的专家均表示可以在评审环节进行额外规定。广东高木律师事务所律师杨志坚表示，在组建评标委员会时，要根据《政府采购法》第12条规定，采购人单位中与“下属单位”存在利害关系的人不得进入评标委员会。同时，杨志坚表示，即使有“下属单位”参与投标，保持“三公”也是一件完全可以说得清楚的事。曾作为广州“格力案”被告方辩护律师的她以“格力案”为例说，在“格力案”的拉锯战中，几乎没有人对招标文件、评标标准和技术参数提出过质疑，这是因为该项目在招标之前经历过公开预告采购需求、向供应商征求采购标准意见并邀请专家进行论证的过程，“我认为最关键的还是采购需求的公开、透明，解决信息不对称的问题，让所有人在同一起跑线上竞争。”杨志坚说。
反对“下属单位”参与投标的专家则认为，评标环节的屏蔽为时太晚，“评标之前的阶段，很多信息是法律明确规定需要保密的，如购买标书的数量和企业信息，泄露之后对投标策略会有实质性影响。”上述实务专家表示，评标环节的屏蔽只是一种措施而已，更重要的应该从制度设计上进行回避。据他介绍，在国际招标中，要求投标人在投标函中声明和招标人、代理机构没有隶属关系和任何利害关系，可以借鉴。“目前我们的法律只规定代理机构不能参加自己代理的项目的评标、采购人不得以专家身份参加自己招标项目的评标，在回避制度上还需要进一步完善。”该专家说。吕汉阳建议，在现有的回避制度中加入“机构回避”概念，而不是停留在现在的“人员回避”上。“当然更为重要的是，我们渴望体制改革的推进，政企分开改革的彻底化。”吕汉阳说，“这个问题不是政府采购制度本身的问题，而是其他体制改革问题在政府采购环节的体现。”
一位“老采购”说，问题的本质还在于公众对政府采购制度的信任度，“我们的采购是不是规范操作得足以让大家放心？放心到即使有‘下属单位’投标也不足为奇，大家只对程序是否规范、规则是否公平、信息是否公开感兴趣，这才是我们追求的目标。而不是像现在这样，一听说有‘下属单位’投标，舆论就趋之若鹜，总感觉这背后藏着不可告人的秘密。”杨志坚持同样的观点：“没有人认为校长的儿子考试就能考得好，因为大家相信试题不会被泄露。政府采购也应该树立这样的社会公信力。”
【热点追踪】
一起起采购人“下属单位”、“关联企业”中标事件，引发了公众对招标采购背后利益输送的种种猜想。类似事件的质疑投诉也使政府采购监管部门陷入“两难”。似乎于法、于情、于理，这都是一个让人难以抉择的事——---
采购人“下属单位”投标 行不行？支持方：独立法人均可竞标
徐焕东（中央财经大学教授）
这些下属公司是有参与权的，因为他们是独立法人，与别的供应商是平等的。但是在评标过程中应当通过一些制度化的要求来限制采购人，防止其中有“猫腻”。例如禁止采购人单位相关人员进入评标委员会，或者评标时对供应商进行匿名评审。
何红峰（南开大学法学院教授）
在政企分开改革中，企业和原来的行政管辖单位脱钩了。这项改革在几年前就完成了。那么这些企业作为独立法人，当然可以参加投标，不需要回避。我个人认为，投标企业和采购人有点儿“关系”不用刻意回避，只要在采购中依法执行相关程序、遵守相关规定就没有问题。我觉得问题的关键在于有利害关系的相关人员应当回避，而不是作为“下属单位”的相关企业需要回避，如该企业的法人代表同时又在采购人单位担任职务，那他个人存在“利害关系”，需要回避。
王家林（政府采购法起草工作组副组长）
如果这些公司做得足够好，为什么要剥夺他们参加市场竞争的权利呢？这些公司参加政府采购不需要刻意回避，招投标过程中按规定流程执行就可以了。
周伟良（人民大会堂管理局机电处电气科副科长）
我支持这些下属公司参加其主管单位的招标。他们既然是独立法人，那么就应当参加到公平的市场竞争中来。而作为采购人的下属公司，和别的公司相比他们也许有能力做得更专业，因此更具竞争力。
黄建军（青岛市国税局财务处副处长）
这些下属公司可以参加投标。前提是保证他们是公平竞争的。只要保证其中没有利害关系掺杂就可以了。
（文字 张静远）
反对方：公共采购需要回避利益人群
刘慧（国际关系学院党委书记）
我不赞成这些下属公司参与主管单位的招标。从法理上讲，采购人花的是纳税人的钱，因此应当尽量避免个人利益掺杂到这种公共利益之中。公共市场不同于普通消费市场，在正常的市场竞争下，消费者想买谁的、想买什么都可以自己说了算，因为消费者手中的钱是自己赚来的，消费者消费的时候是自由的，别人无权干涉。但是政府采购的钱是纳税人的，因此必须首先对纳税人负责。采购人应当首先回避掉相关利益人群，在此基础上再谈市场经济环境下的公平竞争。
申蔓飞（贵州省国税局财务处副处长）
应当回避。《政府采购法》第12条规定，有利害关系的个人必须回避。我个人认为，这种情况，采购人在招标文件中就应该写明哪些供应商不能投标。如果下属公司参加投标并中标了，应该予以废标处理。
杨晶（江苏省国税局财务处副处长）
应当回避。这样能够从根本上保证纳税人的利益。采购人应当在回避相关利害关系人的基础上再追求质量和价格上的优势。
李响（武汉吉通工程招标代理有限责任公司）
从代理机构的角度看，我觉得不合适。应当尽量回避相关利害关系人。
（文字 张静远）
【相关链接】
●7月末，媒体曝出南京“天价路牌”事件。中标供应商的网站上自称是“隶属南京市城市管理局市政工程管理处”。
●“7•23”动车追尾事故发生后，据公开资料显示，发生动车追尾事故的甬台温铁路铺轨工程承建单位为中国中铁下属的中铁一局和中铁四局。负责此路段电气系统的公司为中国中铁下属的中铁电气化局。
●年初，“孔子学院网站运营服务”项目被称为“史上最贵的网站”。中标公司法人与国家汉办的领导同名同姓。
●2009年审计署披露，国家旅游局在2008年5月，所属机关服务中心负责人同时以该局政府采购领导小组成员和投标单位法定代表人的双重身份，参与了该局2099.45万元旅游宣传品制作项目的招投标。 （整理 张静远）
来源：中国政府采购报 中国政府采购新闻网 记者 周黎洁
往近看，南京“天价路牌”事件被曝中标公司系南京城管局下属单位、“7.23”动车追尾事故铁道部被追问关联企业中标高铁项目；再往远看，孔子学院网站运营招标，中标公司被网友“人肉”乃采购人国家汉办直属企业、2009年审计署披露国家旅游局所属机关服务中心负责人以该局政府采购领导小组成员和投标单位法定代表人的双重身份，参与了该局2099.45万元旅游宣传品制作项目的招标并成为中标单位……
一起起“关联”事件引发了公众对招标采购背后利益输送的种种猜想，也使政府采购监管部门陷入两难的境地。广东省某市财政局政府采购科负责人向记者表示，他们无法解决因采购人下属单位参与投标引发的投诉。另据记者了解，近日，在某采购中心召集的质疑讨论会上，针对采购人下属单位是否可以参与所属部门项目投标的问题，持相反观点的专家各执己见，未达成一致。
于情 各有各的理
据记者了解，就关联度而言，采购人单位与下属单位或是上下隶属关系，或是控股关系，有的甚至是采购人单位负责人与下属单位法人同属一人。而就单位性质而言，参加投标的下属单位并非全为企业。“由于越来越多的财政支出被纳入政府采购，一些采购人单位下属的差额拨款事业单位也不得不通过投标来竞争项目。”上述广东省某市政府采购科负责人介绍说：“我市城管局下属的园林管理所就是通过投标来竞争该局的城市绿化项目。”
“一方面，这体现了公共财政支出改革的优越性，因为在政府采购制度实施之前，这些项目理所当然是下属单位的，程序不公开，公众根本无从知晓，这本身是莫大的进步。”一位从事政府采购10多年的业内专家说，“另一方面，由此出现的新问题、新纠纷让政府采购部门有些手足无措。” “我觉得质疑供应商和采购人单位说得都有道理。”一位曾受邀参加类似质疑案讨论的专家说，质疑供应商的质疑函中写到，当他们发现投标单位之一是采购方的关联企业，属于政企不分时，感到国家的法律尊严、其他投标人的权益被愚弄了。而采购人反驳道，下属单位是具有独立法人资格的企业，作为自负盈亏的市场主体岂能没有参加市场竞争的资格？质疑供应商针锋相对：你可以参加其他项目的市场竞争，但不能参加主管单位的项目竞标，“老子”决策，“儿子”实施，能没嫌疑吗？
“从情感上来讲，我非常理解供应商的质疑。但是像我市园林管理所参与竞标一样，因为专业水平不够，下属单位被其他公司比下去是常有的事。”上述广东省某市政府采购科负责人说，一些差额拨款的事业单位，财政拨付资金非常有限，大部份资金要从市场上获取，且一些单位的专业局限性很强，如果不竞标主管单位的项目，他们可能就要饿死。
“这涉及到一个深层次的问题，就是在政企分离改革还不彻底的领域，这些下属企业该何去何从？”国家信息中心助理研究员吕汉阳说。
从情理上来讲，各方观点似乎都有情有理。那么从法理的角度考量，情况又如何呢？
于法 各有各的依据
无论是《政府采购法》，还是财政部的法规制度，都没有就采购人的下属单位参加该采购人招标项目投标的问题进行禁止性规定，这是所有受访者的共识。但是基于现有法律法规，大家所持的观点是相反的。
中国人民大学法学院教授刘俊海认为，只要“下属单位”具备招标文件要求的资质和条件，就可以参加投标，需要回避的是“与供应商有利害关系的采购人员及相关人员”，而非采购单位和供应商。“但要遵守规则，如采购人不得向其下属单位透露内幕信息，确保招标程序符合‘三公’原则等。”刘俊海说。
而另一位参加过《招标投标法》、《政府采购法》立法工作的实务专家则持完全相反的意见。“确实没有明确的条款对该类情形有禁止性的规定，但是可以根据法律原则来进行限制。”该专家说，“‘下属企业’与采购人单位之间的利害关系是回避不了的事实，也是解释不清的事实。《政府采购法》要求的是‘三公’，投标人要求的是‘三公’，能不能做到，不是可以解释清楚的。”
前世行专家杨大伟表示，上述情况被世行和亚行定义为利益冲突（Conflict of Interests) ，与招标方有直接或间接关系的企业事业单位均不得参与该招标方组织的投标。
【专家支招】
针对供应商关于“不公平”的质疑，支持“下属单位”参与投标的专家均表示可以在评审环节进行额外规定。广东高木律师事务所律师杨志坚表示，在组建评标委员会时，要根据《政府采购法》第12条规定，采购人单位中与“下属单位”存在利害关系的人不得进入评标委员会。同时，杨志坚表示，即使有“下属单位”参与投标，保持“三公”也是一件完全可以说得清楚的事。曾作为广州“格力案”被告方辩护律师的她以“格力案”为例说，在“格力案”的拉锯战中，几乎没有人对招标文件、评标标准和技术参数提出过质疑，这是因为该项目在招标之前经历过公开预告采购需求、向供应商征求采购标准意见并邀请专家进行论证的过程，“我认为最关键的还是采购需求的公开、透明，解决信息不对称的问题，让所有人在同一起跑线上竞争。”杨志坚说。
反对“下属单位”参与投标的专家则认为，评标环节的屏蔽为时太晚，“评标之前的阶段，很多信息是法律明确规定需要保密的，如购买标书的数量和企业信息，泄露之后对投标策略会有实质性影响。”上述实务专家表示，评标环节的屏蔽只是一种措施而已，更重要的应该从制度设计上进行回避。据他介绍，在国际招标中，要求投标人在投标函中声明和招标人、代理机构没有隶属关系和任何利害关系，可以借鉴。“目前我们的法律只规定代理机构不能参加自己代理的项目的评标、采购人不得以专家身份参加自己招标项目的评标，在回避制度上还需要进一步完善。”该专家说。吕汉阳建议，在现有的回避制度中加入“机构回避”概念，而不是停留在现在的“人员回避”上。“当然更为重要的是，我们渴望体制改革的推进，政企分开改革的彻底化。”吕汉阳说，“这个问题不是政府采购制度本身的问题，而是其他体制改革问题在政府采购环节的体现。”
一位“老采购”说，问题的本质还在于公众对政府采购制度的信任度，“我们的采购是不是规范操作得足以让大家放心？放心到即使有‘下属单位’投标也不足为奇，大家只对程序是否规范、规则是否公平、信息是否公开感兴趣，这才是我们追求的目标。而不是像现在这样，一听说有‘下属单位’投标，舆论就趋之若鹜，总感觉这背后藏着不可告人的秘密。”杨志坚持同样的观点：“没有人认为校长的儿子考试就能考得好，因为大家相信试题不会被泄露。政府采购也应该树立这样的社会公信力。”
【热点追踪】
一起起采购人“下属单位”、“关联企业”中标事件，引发了公众对招标采购背后利益输送的种种猜想。类似事件的质疑投诉也使政府采购监管部门陷入“两难”。似乎于法、于情、于理，这都是一个让人难以抉择的事——---
采购人“下属单位”投标 行不行？支持方：独立法人均可竞标
徐焕东（中央财经大学教授）
这些下属公司是有参与权的，因为他们是独立法人，与别的供应商是平等的。但是在评标过程中应当通过一些制度化的要求来限制采购人，防止其中有“猫腻”。例如禁止采购人单位相关人员进入评标委员会，或者评标时对供应商进行匿名评审。
何红峰（南开大学法学院教授）
在政企分开改革中，企业和原来的行政管辖单位脱钩了。这项改革在几年前就完成了。那么这些企业作为独立法人，当然可以参加投标，不需要回避。我个人认为，投标企业和采购人有点儿“关系”不用刻意回避，只要在采购中依法执行相关程序、遵守相关规定就没有问题。我觉得问题的关键在于有利害关系的相关人员应当回避，而不是作为“下属单位”的相关企业需要回避，如该企业的法人代表同时又在采购人单位担任职务，那他个人存在“利害关系”，需要回避。
王家林（政府采购法起草工作组副组长）
如果这些公司做得足够好，为什么要剥夺他们参加市场竞争的权利呢？这些公司参加政府采购不需要刻意回避，招投标过程中按规定流程执行就可以了。
周伟良（人民大会堂管理局机电处电气科副科长）
我支持这些下属公司参加其主管单位的招标。他们既然是独立法人，那么就应当参加到公平的市场竞争中来。而作为采购人的下属公司，和别的公司相比他们也许有能力做得更专业，因此更具竞争力。
黄建军（青岛市国税局财务处副处长）
这些下属公司可以参加投标。前提是保证他们是公平竞争的。只要保证其中没有利害关系掺杂就可以了。
（文字 张静远）
反对方：公共采购需要回避利益人群
刘慧（国际关系学院党委书记）
我不赞成这些下属公司参与主管单位的招标。从法理上讲，采购人花的是纳税人的钱，因此应当尽量避免个人利益掺杂到这种公共利益之中。公共市场不同于普通消费市场，在正常的市场竞争下，消费者想买谁的、想买什么都可以自己说了算，因为消费者手中的钱是自己赚来的，消费者消费的时候是自由的，别人无权干涉。但是政府采购的钱是纳税人的，因此必须首先对纳税人负责。采购人应当首先回避掉相关利益人群，在此基础上再谈市场经济环境下的公平竞争。
申蔓飞（贵州省国税局财务处副处长）
应当回避。《政府采购法》第12条规定，有利害关系的个人必须回避。我个人认为，这种情况，采购人在招标文件中就应该写明哪些供应商不能投标。如果下属公司参加投标并中标了，应该予以废标处理。
杨晶（江苏省国税局财务处副处长）
应当回避。这样能够从根本上保证纳税人的利益。采购人应当在回避相关利害关系人的基础上再追求质量和价格上的优势。
李响（武汉吉通工程招标代理有限责任公司）
从代理机构的角度看，我觉得不合适。应当尽量回避相关利害关系人。
（文字 张静远）
【相关链接】
●7月末，媒体曝出南京“天价路牌”事件。中标供应商的网站上自称是“隶属南京市城市管理局市政工程管理处”。
●“7•23”动车追尾事故发生后，据公开资料显示，发生动车追尾事故的甬台温铁路铺轨工程承建单位为中国中铁下属的中铁一局和中铁四局。负责此路段电气系统的公司为中国中铁下属的中铁电气化局。
●年初，“孔子学院网站运营服务”项目被称为“史上最贵的网站”。中标公司法人与国家汉办的领导同名同姓。
●2009年审计署披露，国家旅游局在2008年5月，所属机关服务中心负责人同时以该局政府采购领导小组成员和投标单位法定代表人的双重身份，参与了该局2099.45万元旅游宣传品制作项目的招投标。 （整理 张静远）
来源：中国政府采购报 中国政府采购新闻网 记者 周黎洁
