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“招标人定标权被剥夺”是一个假命题
  • 时间:2012-06-04
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    ——对《招标投标法实施条例》定标权相关规定的探讨(上)

  《招标投标法实施条例》(以下简称“条例”)颁布施行以后,一些业界人士质疑:条例要求评标委员会在推荐中标候选人时应“标明排序”,同时规定“国有资金占控股或者主导地位的依法必须进行招标的项目,招标人应当确定排名第一的中标候选人为中标人”,这些规定剥夺了招标人的定标权。而笔者认为:从条例的相关规定来看,定标权始终在招标人手中,并未被剥夺。

  一、定标权依然掌握在招标人手中

  所谓定标权,就是招标人通过招标方式选择并最终确定中标人的权利。在招投标活动中,确定中标人不是独立存在的一个环节,它是经过招标人制定并发布招标文件、投标人参与投标、招标人组建评标委员会、评标委员会评审投标文件、评标委员会提交评标报告并推荐中标候选人等一系列相关程序,最后才由招标人确定中标人并签发中标通知书的。因此,定标权的实现过程,贯穿着招标投标活动的整个流程。

  在招标、投标、评标、定标几个相互关联、存有因果的过程中,招标人始终占据着主导地位。由于招标文件的制定发布、评标专家选择、开标会议主持等等,都是在招标人的主导下进行的,是招标人招标意图的细化和实现过程。因此定标权实际上是一项内涵十分丰富的权利,包括评标标准制定权、评标专家选聘权、评标知情权、评标参与权、评审监督权、对不合理评审结果的否决权、中标候选人履约能力审查权和中标人的最终确定权等多项子权利。

  条例第55条规定:“国有资金占控股或者主导地位的依法必须招标的项目,招标人应当选择排名第一的中标候选人为中标人。”这条规定是法律对招标人在行使“中标人的最终确定权”时进行的约束和规范,业界一些学者把“中标人的最终确定权”看成了定标权的全部,犯了以偏概全的错误。从条例第55条中,我们可以看出:虽然条例对招标人行使“中标人的最终确定权”进行了约束和规范,但中标人依然由招标人确定而不是由其他人确定,因此不存在“中标人的最终确定权”被剥夺的情形;何况条例对“中标人的最终确定权”进行的约束,也没有影响到招标人其他定标权(如监督权、否决权等)的行使,因而不能武断地认定“招标人的定标权被剥夺了”。

  从条例的相关规定来看,在招标投标活动中,从制定招标文件、确定评标标准和方法直至开标、评标、最终确定中标人,招标人在如何定标的问题上始终占据着主动和优势,定标权实实在在地掌握在招标人手中,从来就没有被剥夺。

    二、“定标权被剥夺论”的思维误区

  持“定标权被剥夺论”者,主要是对条例第55条中关于“国有资金占控股或者主导地位的依法必须招标的项目,招标人应当确定排名第一的中标候选人为中标人”的规定持有异议。一些人士认为:这一规定限定了招标人只有唯一选项,剥夺了招标人在中标候选人中自由选择并最后确定中标人的权利,因此得出了“招标人的定标权被剥夺”的观点。

  对于这条规定的理解,有人举了一个等量数学的例子:第一种方式:评标委员会推荐1名-3名,招标人必须选择第一名为中标人。第二种方式:评标委员会推荐1名-3名,招标人可以根据招标项目实际选择其中一名为中标人。由于在第一种方式下,招标人没有任何选择的余地,只能选择唯一的选项,因此招标人的“定标权被剥夺”了。

  这种理解,表面看起来十分有道理,也代表了相当一部分人的思维方式。而实际上,这种理解不符合中标候选人的推荐实情。在评标委员会提交的评标报告中,推荐的1名-3名中标候选人是标明顺序的,这种排顺代表了最佳方案、第一备选方案和第二备选方案之间的区分。

  在招标项目定标过程中,实际的情况应该是如下这个例子:招标人在选择中标人时,应该选择下列哪个选项?A、最佳方案;B、第一备选方案;C、第二备选方案。这个例子清晰地表明:招标人的选择应该是唯一性的。持“定标权被剥夺论”者没有区分3名中标候选人投标方案的优劣,认为“3名中标候选人的投标方案没有优劣之分,招标人可以凭自己的喜好自由选择”,这是非常明显的思维误区。(未完待续,作者:张志军,作者单位:浙江省松阳县招标投标中心)